民事法文章
(高雄張景堯律師)一審法院判准我方當事人主張通行方案,駁回原告之先位請求
裁判日期：民國 109 年 01 月 16 日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度旗簡字第134號
原 告 黃0春
訴訟代理人 陳旻沂律師
被 告 黃0粧（即黃0南之繼承人）
黃0英（即黃0南之繼承人）
黃0英（即黃0南之繼承人）
黃0英（即黃0南之繼承人）
兼 上四人訴訟代理人 黃0城（即黃0南之繼承人）
被 告 黃0輝
訴訟代理人 張景堯律師
被 告 黃鍾00
兼 上一人訴訟代理人 黃00
被 告 楊00
訴訟代理人 王建宏律師
被 告 財政部國有財產署
法定代理人 曾國基
被 告 傅00
上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國109 年1 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先位之訴駁回。
確認原告就被告丁○○、癸○○○分別共有之高雄市○○區○○○段○○○○○○地號，被告癸○○○所有同段三二四三之二地號，被告子○○、戊○○、乙○○、庚○○、己○○、丁○○公共同有或分別共有之同段三二四三之三地號，被告子○○、戊○○、乙○○、庚○○、己○○、丁○○、甲○○公共同有或分別共有之同段三二四三之四地號，被告丑○○所有同段三二四三之六地號，被告財政部國有財產署管理之同段暫編九○二五之九地號，被告子○○、戊○○、乙○○、庚○○、己○○、丁○○、甲○○、丑○○公共同有或分別共有之同段三二四三之五地號土地上，如附圖二編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ所示，面積分別為十六平方公尺、六十三平方公尺、六平方公尺、八平方公尺、十平方公尺、五十平方公尺、一○九平方公尺之土地範圍內，有通行權存在。
被告子○○、戊○○、乙○○、庚○○、己○○、癸○○○、丁○○、丑○○、財政部國有財產署、甲○○不得在前項通行權範圍內，為設置障礙物或其他妨礙原告通行之行為。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按袋地所有人對於鄰地有通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；第779 條第4 項規定，於前項情形準用之；於鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第787 條第2 項、第3 項、第779 條第4 項分有明定。參之民法第779 條第4 項規定於民國98年1 月23日增訂時之立法理由揭櫫：「第4 項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。」等語，本件原告係訴請確認對於附表所示土地有通行權存在（詳後述先備位聲明），故本件訴訟應屬確認之訴。又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項亦有明定。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院108 年度台上字第414 號判決參照）。經查：原告主張高雄市○○區○○○段○○○○0000地號土地係袋地，並以先位之訴主張對3246地號土地應有通行權存在，惟為被告子○○、戊○○、乙○○、庚○○、己○○、辛○○所否認，原告對3246地號土地是否有通行權存在，即陷於不明確之狀態；原告再以備位之訴主張對3243之1 、3243之2 、3243之3 、3243之4 、3243之6 、暫編9025之9 、3243之5 地號土地有通行權存在，惟為被告癸○○○、丁○○、丑○○、財政部國有財產署所否認，原告對上開土地是否有通行權存在，亦陷於不明確狀態；又被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，其是否同意原告通行其分別共有之3243之4 、3243之5 地號土地，亦陷於不明確之狀態，而前開不明確之狀態均可以確認判決除去，是原告對被告提起本訴，自有確認利益存在。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第2項及第176條分別定有明文。本件被告丙○○於起訴後之108 年5 月14日死亡，由被告子○○、戊○○、乙○○、庚○○、己○○繼承，業經渠等以書狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷二第54頁），核與前揭規定相符，應予准許。
三、被告甲○○、財政部國有財產署經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依民事訴訟法第436 條第2 項適用同法第385 條第1 項規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：
（一）原告為3245地號土地之共有人，被告分別為如附表所示編號Ａ至Ｈ土地之所有權人或管理人，3245地號土地為袋地，與附近公路並無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而有通行鄰地到達公路之必要。
（二）3245、3246、3247、3248等地號土地，原係同一祖先所有，嗣後因分家而予分割，現有的祠堂雖坐落於3245地號土地上，惟舊有的祠堂則跨越3245、3246地號土地，且居住在3245地號土地之原告及宗親，數十年來都是通過如附圖一編號Ａ所示之道路（下稱系爭Ａ方案）對外通行，詎丙○○、被告辛○○於107 年4 月間僱用怪手毀壞該通行已久之道路，致原告無法繼續經由系爭Ａ方案對外通行，被告子○○、戊○○、乙○○、庚○○、己○○、辛○○應依民法第789 條規定或類推適用該規定，供原告繼續通行系爭Ａ方案。
（三）系爭Ａ方案位於3246地號土地的東北角，對3246地號土地所造成的損害最小，且數十年來均作為通行之用，若容許原告繼續通行，僅係維持原來通行之方式，不會對被告子○○、戊○○、乙○○、庚○○、己○○、辛○○造成影響。
（四）至如附圖二編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ所示之道路（下稱系爭Ｂ方案），因路程較遠、較彎曲，又需經由多筆土地，不僅不利於一般通行、房屋興建及緊急救護，對鄰地亦造成較大傷害。
（五）從而，應以系爭Ａ方案為適宜之聯絡道路，惟若鈞院認為系爭Ａ方案並非最適宜之通行方式，則原告僅能經由系爭Ｂ方案對外通行，爰依民法第787 條第1 項、第788 條第
1 項本文、第789 條第1 項規定，提起本訴等語。並聲明：１、先位聲明：（１）確認原告就被告子○○、戊○○、乙○○、庚○○、己○○、辛○○公同共有或分別共有之3246地號，如附圖一編號Ａ所示，面積66平方公尺土地，有通行權存在。（２）被告子○○、戊○○、乙○○、庚○○、己○○、辛○○應容忍原告在前項通行權範圍內，鋪設水泥路面道路並通行，且被告不得有妨礙原告通行之行為。２、備位聲明：（１）如主文第二項所示。（２）被告子○○、戊○○、乙○○、庚○○、己○○、癸○○○、丁○○、丑○○、財政部國有財產署、甲○○（下合稱被告子○○等10人）應容忍原告在前項通行權範圍內，鋪設水泥路面道路並通行，且不得有妨礙原告通行之行為。
二、被告則以：
（一）被告子○○、戊○○、乙○○、庚○○、己○○、辛○○部分：3245地號土地此前均係經由系爭Ｂ方案通行，與公路已有適宜之聯絡，與民法第787 條要件不符，原告提起本訴自無理由；且3246地號土地上，原種植果樹，原告未經丙○○、被告黃永輝同意，即自行砍伐果樹、修築道路，因丙○○、被告黃永輝分別居住於左營、臺北市，迨除夕返鄉祭祖時，始發覺上情，原告稱系爭Ａ方案原即為通行道路，與事實不符；又3246地號土地臨民族路111 巷，依臨路之面寬得興建4 間房屋，現已興建2 間，未興建房屋之面寬僅餘8 公尺，若以系爭Ａ方案供原告通行，依高雄市畸零地使用自治條例附表一正面路寬超過7 公尺至15公尺之土地興建房屋時，最小臨路面積應有3.5 公尺之規定，將使渠等只能興建1 間房屋，損害渠等甚鉅；另系爭Ｂ方案數十年來均供公眾自由通行，應認係較適宜之通行道路，且丙○○已取得3243之3 、3243之4 、3243之5 地號土地各1/2 、1/ 4、1/8 所有權，丙○○去世後，由被告子○○、戊○○、乙○○、庚○○、己○○繼承，渠等同意原告通行3243之3 、3243之4 、3243之5 地號土地等語，資為抗辯。並聲明：原告先位之訴駁回。
（二）被告財政部國有財產署部分：系爭Ａ方案通行距離較短，且現況作為道路使用，應為較適宜之通行方案等語，資為抗辯。並聲明：原告備位之訴駁回。
（三）被告癸○○○、丁○○部分，除援用前述貳、一、（二）至（四）之原告主張外，並補充：系爭Ｂ方案之土地使用分區分特定農業區，周圍農地種植果樹，係平日大型農用耕耘機、蔬果採收搬運車、挖土機等農業機械通行之碎石通路，因丙○○、被告辛○○將系爭Ａ方案破壞而無法通行，渠等僅係基於人情臨時容忍原告通行。又3243之2 、3243之3 ，地目為堤，原為日據時期築有土堤作為防空避難掩體，鐵道廢除後，地底尚有40公分口徑水泥涵管，作為周圍農田灌溉之用，若允許原告通行，日後恐造成維修困難，據此，應認以系爭Ａ方案供原告通行較為合理。另因渠等偶爾會放置一些農用支架在伊所有土地上，若原告同意維持現狀不鋪設水泥，也不要劃定3 公尺的範圍，則可同意原告通行渠等分別共有或所有之土地等語，資為抗辯。並聲明：原告備位之訴駁回。
（四）被告丑○○則以：系爭Ａ方案本來就是原告在通行之道路，若回復原方式通行，沒有必要改採系爭Ｂ方案的通行方式，且系爭Ｂ方案影響到很多鄰地所有權人，損害較大，況現狀的道路只是暫時使用，亦不適合使用水泥鋪設道路。另3245、3246地號土地應為同一祖先所有，應該適用或類推適用民法第789 條規定，亦即3245地號土地僅能經由3246地號土地聯絡公路。並聲明：原告備位之訴駁回。
（五）被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：
（一）3245地號土地為袋地。
（二）3246地號土地，扣除已興建房屋部分後，臨民族路111 巷道路之面寬約為8 公尺。
（三）3245地號土地原所有權人為黃金華、黃榮華、黃雙華、黃阿彩、黃清友、黃清安；3246地號土地原所有權人為黃永壽、丙○○，原所有權人並非同一。
（四）黃世興、鍾世杰於62年7 月17日因繼承取得3245地號土地之持分，而為3245地號土地之共有人；並於68年11月7 日取得3243之1 地號土地之持分，而為3243之1 地號土地之共有人。
（五）黃世興、鍾世杰於100 年1 月21日將3243之1 地號土地之持分，以買賣為原因，將所有權移轉登記予丁○○、癸○○○。
（六）系爭Ｂ方案現為鋪設碎石子之道路。
（七）高雄市○○區○○路000 巷0 號房屋係經由系爭Ｂ方案通行。
（八）高雄市畸零地使用自治條例附表一規定，正面路寬超過7公尺至15公尺之土地興建房屋時，最小臨路面積應有3.5公尺。
（九）除消防水庫車（美濃61車）無法經由系爭Ｂ方案進入3245地號土地外，消防水箱車（美濃11車）、消防小水箱車（美濃16車）均可經由系爭Ｂ方案進入3245地號土地。
（十）被告子○○、戊○○、乙○○、庚○○、己○○均同意原告通行3243之3 、3243之4 、3243之5 地號土地。
四、本件爭執事項：系爭Ａ方案與系爭Ｂ方案，何者較對周圍地損害最少之處所及方法？
五、本院得心證理由：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第787 條第1 項、第2 項前段、第789 條第1 項分別定有明文。而所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。本院審酌以下事由，認應以系爭Ｂ方案為較對周圍地損害最少之處所及方法：
１、3245地號土地非由他筆土地分割而出，且原所有權人為黃金0、黃0華、黃雙0；嗣後黃世0、黃世0、黃榮0、黃榮0、黃榮0、黃銅0、黃漢0、黃邱00、丁○○於87年12月5 日分別因繼承或分割繼承而取得3245地號土地持分；黃00又於89年11月3 日繼承黃邱00娣之持分；黃00、黃00再於95年9 月4 日繼承黃00之持分；黃欽00、黃00復於90年4 月14日繼承黃0之持分；馮菊0復於95年11月23日因拍賣而取得黃00之持分；壬○○、黃00復分別於97年4 月25日、同年5 月30日、同年6 月25日、106 年9 月22日、同年10月6 日因贈與、買賣、交換取得黃00、黃秋0、馮菊0、黃榮0、黃榮0、黃榮0、丁○○、黃欽0、黃仁0、黃偉0之持分；許世忠則於104 年11月11日因拍賣而取得黃漢0、黃銅0之持分。
而3246地號土地，原所有權人為黃永0、丙○○，辛○○於88年3 月18日因繼承而取得黃永0之持分，被告子○○、戊○○、乙○○、庚○○、己○○又於108 年5 月14日因繼承而取得丙○○之持分（尚未登記），此有高雄市政府地政局美濃地政事務所107 年11月9 日高市地美登字第10770763100 號函與其所附3245、3246地號土地公務用謄本、異動索引、丙○○除戶戶籍謄本、繼承系統表、繼承人戶謄本、臺灣高雄少年及家事法院函影本在卷可稽（見本院卷一第34至48頁，本院卷二第24至33頁），依現有證據觀之，應認3245、3246地號土地並無所有人同一或為同一筆土地分割而出之情，自無民法第789 條第1 項規定之適用。